Hoge Raad tijdens de Tweede Wereldoorlog

De rol van de Hoge Raad tijdens de Duitse bezetting is niet onomstreden. Al tijdens, maar vooral na de Tweede Wereldoorlog werd dit hoogste rechtscollege in Nederland bekritiseerd vanwege zijn meegaandheid met de Duitse bezetter. Of zoals de auteurs van het boek "De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog" het uitdrukken: "Wie had gehoopt dat het hoogste Nederlandse rechtscollege tijdens de oorlog voorop zou lopen in de strijd tegen het onrecht, kwam bedrogen uit."

De Hoge Raad der Nederlanden (kortweg Hoge Raad of HR) werd opgericht in 1811, de instantie was en is gevestigd in Den Haag. Het is de hoogste rechtsprekende instantie in het Koninkrijk der Nederlanden op het civielrechtelijke, strafrechtelijke en belastingrechtelijk gebied. Zijn taak is om toezicht te houden op de rechtsontwikkeling en rechtseenheid binnen Nederland.

De door Adolf Hitler aangestelde Rijkscommissaris voor het bezette Nederland, Arthur Seyss-Inquart, liet per verordening van 29 mei 1940 (zie: Verordeningenblad 1940 I, pag. 4) afkondigen dat hij bevoegd was om de nodige wetgevende maatregelen te nemen, maar dat het Nederlandse recht wel van kracht zou blijven, voor zover het verenigbaar was met de bezetting; de rechtspleging bleef onafhankelijk. De Nederlandse juristen werden gerustgesteld door deze woorden. Vooral de belofte van onafhankelijke rechtspraak nam bestaande bezorgdheid weg.

Ook de omstandigheid dat de Duitsers rekening leken te houden met het zogenaamde Landoorlogreglement werd beschouwd als een goed teken. Het Landoorlogreglement was een in 1907 in Genève tot stand gekomen internationaal verdrag dat aangaf hoe moest worden omgegaan met bezette gebieden. De belangrijkste bepaling was art. 43 en luidde als volgt:

"Wanneer het gezag van de wettelijke overheid feitelijk is overgegaan in handen van degene, die het gebied heeft bezet, neemt deze alle maatregelen, die in zijn vermogen staan, ten einde voor zoveel mogelijk de openbare orde en het openbare leven te herstellen en te verzekeren en zulks, behoudens volstrekte verhindering, met eerbiediging van de in het land geldende wetten."

Bij lezing valt op dat dit een vrij rekbaar artikel is en dat het op verschillende wijze geïnterpreteerd kan worden. De Duitsers voerden bijvoorbeeld bij bijna al hun regelgeving aan dat er sprake was van herstel van de openbare orde, waarmee zij zich veel bevoegdheden toe-eigenden. Ook het begrip volstrekte verhindering is vaag. Bij menige Duitse verordening werd door kritische juristen de vraag gesteld of er toch wel echt sprake was van volledige verhindering, met andere woorden: of het toch echt wel nodig was om de Nederlandse wet te schenden.

De Hoge Raad bleef in functie nadat Nederland door de Duitsers was veroverd en bezet. In mei 1937 had het derde kabinet-Colijn (1935-1937) aanwijzingen uitgevaardigd betreffende "de houding, aan te nemen door de bestuursorganen van het rijk, de provinciën, gemeenten, waterschappen, veenschappen, alsmede door het daarbij in dienst zijnde personeel en door het personeel in dienst bij spoor- en tramwegen in geval van een vijandelijke inval." Een van de bepalingen luide: "De personen, werkzaam bij genoemde organen, blijven ter plaatse. Zij zullen in het belang der bevolking er naar streven, dat het bestuur ook onder de gewijzigde omstandigheden zoo goed mogelijk zijn taak blijft vervullen."

De Minister van Justitie Carel Goseling, overigens in 1941 overleden in het concentratiekamp Buchenwald, had in 1938 ook laten weten dat de ambtenaren die ressorteerden onder justitie bij bezetting van het Nederlandse grondgebied op hun post moesten blijven, "'voor zoover de omstandigheden dit zullen veroorloven en de vijandelijke bezetting hun dit niet onmogelijk maakt."

Ook schijnt onder de leden van de Hoge Raad de angst te hebben bestaan dat wanneer de rechters hun functie zouden neerleggen, zij zouden worden vervangen door Duitsers. Doorgaan om erger te voorkomen was daarom het devies.

Hoe de rechters tijdens de bezetting stonden ten opzichte van het nationaalsocialisme is overigens niet bekend. Een aantal van hen stond wel bekend als extreem conservatief, maar van hen zijn geen antisemitische of nationaalsocialistische uitspraken overgeleverd.

De eerste mogelijkheid tot protest voor de Hoge Raad diende zich aan in oktober 1940. De Duitsers sommeerden toen om alle ambtenaren de zogenaamde ariërverklaring te laten ondertekenen. Zij maakten daarmee indirect duidelijk dat elke niet-arische ambtenaar zou worden ontslagen.

Twee Leidse hoogleraren, Rudolph Cleveringa en Ben Telders (de laatste zou in 1945 omkomen in Bergen-Belsen), protesteerden heftig tegen deze maatregel, omdat deze inging tegen de onafhankelijke rechterlijke macht. Zij riepen de Hoge Raad op om een voorbeeld te stellen en niet te tekenen. Op 27 oktober 1940 werd echter bekend dat alle leden van de Hoge Raad, exclusief de Joodse president mr. Lodewijk Visser (1871-1942), de verklaring hadden getekend. Raadsheer N.C.M.A. van den Dries zei in een door hem na de oorlog uitgebrachte brochure dat hij begrip kon opbrengen voor de Duitse maatregel, met de volgende motivering: "Dat, gelet op de Duitsche mentaliteit en hetgeen het Hitler-regime in Duitschland aan de Joden reeds had misdreven, men zich kan indenken, dat de bezetter in het bijzonder de Joodsche ambtenaren wantrouwde en als gevaarlijk beschouwde."

De teleurstelling onder een aantal Nederlandse juristen over het uitblijven van enig protest door de Hoge Raad was groot. Cleveringa schreef: "Zelfs zijn eerste slappe protestje is in de pen gebleven." Wanneer de Hoge Raad wel had geprotesteerd zou een precedent geschapen zijn dat mogelijk grote navolging had gehad. Het uitblijven van alle vormen van kritiek door de Hoge Raad, had een deprimerend effect op de andere leden van de rechterlijke macht. Nu tekenden bijna alle rechters (95%) de ariërverklaring.

Op 23 november 1940 werden alle Joodse rechters, waaronder ook Visser geschorst. Visser werd vervolgens op 1 maart 1941 ontslagen. Na zijn ontslag werd Visser voorzitter van de Joodse Coördinatiecommissie (een orgaan zonder Duitse bemoeienis dat was bedoeld als overkoepeling van het Joodse leven in Nederland). In deze hoedanigheid stond hij in contact met David Cohen, de latere voorzitter van de Joodse Raad in Amsterdam. Visser zelf moest echter niets hebben van deze instelling, hij verfoeide de samenwerking met de Duitsers. De uiteindelijke Holocaust heeft Visser niet meer meegemaakt, hij stierf plotseling aan een hersenbloeding op 17 februari 1942. Naar verluidt was geen enkel lid van de Hoge Raad aanwezig op zijn begrafenis.

Op 12 augustus 1941 werd onder druk van de NSB en dan vooral van de procureur-generaal (de eerste vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie bij hogere rechtsinstanties) bij het gerechtshof in Den Haag, de NSB’er Robert van Genechten, bij verordening de "vrederechtspraak" in het leven geroepen. Deze "Vrederechters" hielden zich bezig met alle misdrijven en overtredingen:

• die de politieke vrede binnen de volksgemeenschap in gevaar brachten,
• de hoogste politieke belangen van de volksgemeenschap raakten,
• of uit politieke beweegredenen waren begaan (art. 2 156/1941).

De meest controversiële bepaling van de verordening was dat de vrederechters zaken die tot hun bevoegdheid behoorden, herhaald konden behandelen. Dit was in strijd met het ne bis in idem-beginsel (art. 68 Wetboek van Strafrecht), oftewel het principe dat men niet twee keer voor hetzelfde feit mag worden bestraft.

Er werd een protestbrief verstuurd die was ondertekend door alle raadsheren van de Hoge Raad. De secretaris-generaal van het Ministerie van Justitie, de NSB'er Jaap Schrieke, wees alle protesten echter van de hand en wees erop dat het ne bis in idem-beginsel ook in Duitsland was afgeschaft.

Op 23 juli 1941 werd Johannes van Loon (1888-1975) door Seyss-Inquart benoemd tot de nieuwe president van de Hoge Raad. Van Loon had als bedrijfsjurist veel contacten in Duitsland en hij was goed bevriend met de jurist en vroegere Minister van Justitie in Beieren Hans Frank, de beruchte leider van het Generalgouvernement in Polen. Van Loon was pro-Duits, maar hij was geen nationaalsocialist en ook geen antisemiet.

Op 1 september 1941 verlaagde Seyss-Inquart de pensioengerechtigde leeftijd van de raadsheren van 70 naar 65 jaar. Doordat de gemiddelde leeftijd binnen de Hoge Raad vrij hoog lag, moesten hierdoor gedurende de oorlog 6 van de 17 rechters noodgedwongen met pensioen. Deze raadsheren werden vervangen door personen met een meegaande en een pro-Duitse houding. Door deze benoemingen ging de eenheid binnen het college verloren en werd eensgezind optreden bemoeilijkt. Ook tegen deze maatregel liet de Hoge Raad weinig protest horen.

De meeste krediet verloor de Hoge Raad echter door het zogenaamde Toetsingsarrest van 12 januari 1942. De Hoge Raad moest hierin oordelen of hij bevoegd was de Duitse verordeningen te toetsen aan het Nederlandse en internationale recht. Het arrest ving aan met een klein vergrijp. Een vishandelaar uit Voorburg had varkensvlees gekocht zonder de benodigde voedselbonnen. De verdachte werd veroordeeld door de economische politierechter, een op 7 april 1941 ingevoerde strafkamer om de rechtbanken te ontlasten en die oordeelde over kleine economische vergrijpen. De advocaat van de verdachte (Petrus Groeneboom) voerde als cassatiemiddel (het middel om het vonnis bij de hoogste instantie te vernietigen) bij de Hoge Raad aan dat het instellen van het economisch strafrecht in strijd was met het Landoorlogreglement, omdat het instellen hiervan niet noodzakelijk was voor de bezetter ter handhaving van de openbare orde. Volgens de advocaat waren de economische politierechter en de strafkamer van de HR daarom onbevoegd.

De Hoge Raad stelde echter dat de Nederlandse rechter een verordening van de bezetter niet mocht toetsen aan het Landoorlogreglement, ook mocht hij de innerlijke waarde of billijkheid daarvan niet beoordelen. De verordening werd onder de omstandigheden gelijkgesteld aan de Nederlandse wet en op grond van artikel 11 Wet algemene bepalingen mocht en mag de rechter de innerlijke waarde of billijkheid der wet niet beoordelen. De raadsheren van de Hoge Raad verwoordden het als volgt:

"[...] dat mitsdien de uitvaardiging van het Besluit van den Secretaris-generaal van het Departement van Justitie met betrekking tot de berechting van strafzaken, rakende het economische leven, afgekondigd in het Verordeningenblad voor het bezette Nederlandsche gebied (No. 71/1941), als een door de bezettende macht genomen maatregel van wetgevenden aard is te beschouwen en aan een zoodanig kracht van wet hebbend voorschrift onder de huidige omstandigheden het karakter van wet in den zin der Nederlandsche wetgeving niet kan worden ontzegd;

- dat voorts noch de geschiedenis, noch de woorden van artikel 43 van het meergenoemde Landoorlogreglement eenigen grond opleveren om aan te nemen, dat bij de vaststelling de bedoeling is geweest, om aan de overeenkomstig de strekking van dat artikel in een bezet gebied in functie gebleven rechterlijke macht, de bevoegdheid te verleenen om de maatregelen door den bezetter ter behartiging van de in dat artikel genoemde belangen genomen, te toetsen aan den eisch, dat daarbij, behoudens volstrekte verhindering, de in het land geldende wetten worden geëerbiedigd [...]."

(De verplichting om nationale wetgeving aan verdragen te toetsen zou pas in 1953 worden opgenomen in de grondwet.)

Door de aldus geformuleerde gelijkstelling van de verordeningen van de bezetter aan de Nederlandse wet, maakte de Hoge Raad in feite alle Duitse maatregelen legaal. Dus ook de maatregelen die werden uitgevaardigd tegen de Nederlandse Joden. Dat dit bij vele juristen en "gewone Nederlanders" tijdens en na de oorlog tot onbegrip leidde, moge duidelijk zijn. De Hoge Raad gaf middels dit arrest indirecte goedkeuring aan alle Duitse maatregelen. Na de oorlog werd het toetsingsarrest door sommige juristen betiteld als "verkrachting van het Nederlandse recht."

Veel mensen hadden gehoopt of dachten dat de Hoge Raad zou voorgaan in het verzet, omdat hij als enige van de drie machten (wetgevend, uitvoerend en rechtsprekend) in Nederland was achtergebleven, nadat de Nederlandse regering en een deel van het parlement in de meidagen van 1940 naar Engeland waren gevlucht. Toen door het Toetsingsarrest bleek dat de Hoge Raad zijn controlemiddel uit handen gaf, werd dit door vele Nederlanders getypeerd als zwak en teleurstellend. De illegale krant Het Parool schreef: "De Nederlandsche rechterlijke macht heeft van de haar toevallende taak in dezen hachelijken tijd vrijwel niets begrepen en er zich dan ook op in het algemeen diep teleurstellende wijze van gekweten. [...] Indien de Duitsers ons kunnen koejeneeren met de eene tegen ons recht indruischende verordening na de andere, dan danken zij dat aan de welwillendheid van den Hoogen Raad der Nederlanden, die elke Verordening accepteert, wat er ook in staan moge."

De leden van de Hoge Raad verdedigden zich tijdens en na de oorlog met het argument dat wanneer zij waren ingegaan tegen de Duitsers, zij zouden worden ontslagen en vervangen zouden worden door pro-Duitse rechters. Iets dergelijks was ook in Noorwegen gebeurd. Ook voelde de Hoge Raad er niets voor om, net zoals het Belgische equivalent, protest te laten horen. Het Hof van Cassatie had in België namelijk openlijk protest aangetekend tegen de Arbeitseinsatz. Zoals raadsheer bij de Hoge Raad Pieter Loosecaat Vermeer het zei, wilde men "niet proberen een 'plaatsje in den na-oorlogse hemel' veilig te stellen ten koste van verslechterde verhoudingen met de Duitsers gedurende de rest van de bezetting." De al eerder genoemde kritische hoogleraar Cleveringa schreef hierop als antwoord aan de Hoge Raad: "Jullie Belgische collega's kan ik ook hier beter waarderen dan blijkens je brief jullie meerderheid doet. Ik las een brief van hen van 20 maart 1943: sober, waardig, zakelijk en sterkend. Deze tijd is niet als andere tijden; hij heeft zijn eigen eischen. Waar anders stille onbewogenheid lofwaardige hoogheid is, daar is zij thans een betreurenswaardige tekortkoming".

Het Toetsingsarrest was op basis van de toenmalige juridische opvattingen overigens wel verdedigbaar. Alhoewel het hier een minderheidsopvatting betrof. De meeste juristen waren van mening dat de rechter nationaal recht, ook wetten in formele zin, aan verdragen kon toetsen. De raadsheren betoogde voorts dat hun uitspraak in lijn was met de trias politica (de scheiding van machten in een wetgevend, uitvoerend en rechtsprekend deel). Vele personen, onder wie de hoogleraar Cleveringa, voerden echter aan dat hier de juridische logica had moeten wijken voor de logica van de feitelijke werkelijkheid. Anders gezegd: ook al was het juridisch verdedigbaar, dan nog had de Hoge Raad volgens Cleveriga en nog een aantal andere personen een dergelijke uitspraak niet mogen doen, omdat het rechtsorgaan goed wist wat voor gevolgen deze zou hebben. De Hoge Raad weigerde een politieke rol te vervullen. Het ontging de Raad echter dat door het wijzen van het toetsingsarrest, zij dit feitelijk wel deed. De advocaat D.J. Veegens (1899-1984), na de oorlog lid van de Bijzondere Raad van Cassatie, verklaarde hierover: "Wat de Raad in 1942 had gedaan was in wezen een politieke beslissing, nietwaar. Hij had tegen elkaar afgewogen: als ik een zuiver principieel standpunt inneem en ik zeg, verordeningen die niet deugen zal ik toetsen, dan is het resultaat dat de Duitsers de hele Nederlandse burgerlijke rechtspraak stilleggen."

Op 23 maart 1942 kondigde Arthur Seyss-Inquart de algemene Arbeitseinsatz af voor Nederlandse mannen. De Hoge Raad kreeg als gevolg van de gedwongen arbeidsinzet in mei 1943 het verzoek om gegevens aan te leveren over het in dienst zijnde personeel. De procureur-generaal Berger (het hoofd van het parket bij de Hoge Raad) weigerde te voldoen aan dit besluit, waarop hij op 12 juli 1943 werd ontslagen door Arthur Seyss-Inquart. Ook de raadsheren van de Hoge Raad lieten protest horen, waarop het verzoek voor versstrekking van de gegevens werd ingetrokken. De maatregel betreffende de Arbeitseinsatz was overigens in strijd met het Landoorlogreglement. Het Belgische Hof van Cassatie protesteerde daarom heftig tegen de verordening. De Nederlandse Hoge Raad was echter krachtens zijn functie, aldus rechter Van den Dries, geenszins geroepen om tegen de misdragingen van de bezetter buiten het gebied van de rechtspraak op te komen.

De Hoge Raad was niet volledig blind voor de wantoestanden tijdens de bezetting. Zo protesteerde hij, net zoals de overige leden van de rechterlijke macht, begin 1943 heftig tegen de wantoestanden in Kamp Erika in Ommen, waar de gevangenen dagelijks zwaar lichamelijk en geestelijk werden mishandeld. Onder druk van deze protesten gaf Seyss-Inquart het bevel dat alle veroordeelden van de Nederlandse justitie voor 31 mei 1943 het kamp verlaten moesten hebben. Per brief van 22 juni 1943 protesteerden de leden van de Hoge Raad ook tegen het besluit van Seyss-Inquart om twee raadsheren van het Gerechtshof in Leeuwarden te ontslaan, omdat zij hadden geweigerd een veroordeelde naar Kamp Erika te sturen. Zij betoogden dat het ontslag inging tegen de onafhankelijke rechtspraak. (Twee van de raadsheren, Van Loon en Helb, weigerden overigens om deze brief te ondertekenen). Seyss-Inquart legde deze protesten, middels zijn ondergeschikte Nederlandse topambtenaar Jaap Schrieke, echter naast zich neer.

Op 7 mei 1943 werd de zetel van de Hoge Raad bij besluit van de secretaris-generaal van Justitie van Den Haag naar Nijmegen verplaatst. Seyss-Inquart had besloten tot deze maatregel met een mogelijke invasie van Nederland in zijn achterhoofd. Ook wilde hij de positie van Den Haag als centrum van de rechtsprekende macht ondermijnen; dit had meer een symbolische dan praktische betekenis. Tegen deze maatregel liet de Hoge Raad wel protest aantekenen, maar dit werd (zoals verwacht) genegeerd en de zetelverplaatsing vond doorgang per 10 mei 1943.

De kritiek op de Hoge Raad nam toe. Op 28 augustus 1943 schreef het illegale blad Vrij Nederland in een artikel met als ondertitel "de val van Nederlands hoogste rechtscollege": "Niet alleen heeft hij [de Hoge Raad] de maatregelen niet op hun rechtsgeldigheid beoordeeld en getoetst, maar hij is tevens blijven zitten. En dus heeft hij zich overgeleverd aan de bezetter om al diens onrecht te bezegelen en uit te voeren. Dat is niet meer de houding van een onkreukbare, eerlijke rechter, maar van de rechter, die zijn land en volk en zijn recht voor een salaris en een baantje verkoopt."

Ondanks de kritiek kende de Nederlandse rechtsontwikkeling gedurende de oorlog een grote mate van continuïteit. De Hoge Raad deed tijdens de bezetting enkele uitspraken die nu nog steeds bekend zijn bij juristen en lange tijd golden als standaardarresten, onder meer: Van Kreuningen/Bessem (de eerste keer dat immateriële schadevergoeding werd toegekend) en Haagse Duinwaterleiding (belangrijk op het gebied van de onrechtmatige overheidsdaad). Er zijn geen uitspraken gedaan die blijk gaven van een nationaalsocialistische gedachtegang.

Enkele dagen na de bevrijding van Nijmegen op 20 september 1944 ving de zuivering van de Hoge Raad aan. Minister van Justitie in het Londense kabinet, Gerrit Jan van Heuven Goedhart, ontsloeg - overigens in strijd met de grondwet (rechters worden in principe voor het leven benoemd) - de president Van Loon en de raadsheren H.A. Helb (1881-1963) en S.A. van Lunteren (1882-1968), die sinds 1933 lid was van de NSB. De overige raadsheren werden voorlopig geschorst of "gestaakt."

Ten tijde van de bevrijding bevonden zich overigens slechts twee raadsheren (Helb en Thien) in Nijmegen. De overigen verbleven nog in bezet gebied. De Duitsers verordonneerden een heroprichting van de Hoge Raad in het bezette deel van Nederland, maar hier gaven de raadsheren geen gehoor aan. Zij beschouwden dit als praktisch onuitvoerbaar, onder meer door de voedsel- en brandstoftekorten en bovendien had een aantal rechters het vertrouwen verloren in hun president Van Loon.

De Nederlandse regering voerde intussen druk overleg over hoe het verder moest met (de leden van) de Hoge Raad. De beste oplossing leek hen dat alle rechters van de Hoge Raad hun ontslag zouden indienen. Deze weigerden echter op te stappen, omdat zij naar hun mening niet anders hadden kunnen handelen gedurende de oorlog. Daarop besloot de regering dat de Hoge Raad mocht aanblijven, maar dat de individuele leden zich wel moesten verantwoorden. De toetsingsgronden bij dit proces waren: "Ontrouw aan het koninkrijk, een gebleken nationaalsocialistische geestesgesteldheid en het in ernstige mate tekort zijn geschoten in de vervulling van de rechterlijke taak." Ook werd besloten dat de leden van de Hoge Raad die gedurende de oorlog waren ontslagen door de Duitse bezetter terug mochten keren, mits zij de pensioengerechtigde leeftijd van 70 nog niet hadden bereikt.

De zuiveringsprocessen zouden worden uitgevoerd door het Hoge College voor de Rechterlijke Macht (een speciaal daarvoor in het leven geroepen orgaan). Het HCRM oordeelde dat enkele personen verkeerd hadden gehandeld. Raadsheer W.M.A. Weitjens (hij was op 8 oktober 1941 benoemd als lid van de Hoge Raad) werd op 22 september 1946 met terugwerkende kracht, zonder recht op pensioen, ontslagen. Ook mocht hij geen rechterlijke functies meer uitoefenen. Raadsheer H.W.B. Thien, die was benoemd op 8 juni 1943, kreeg op 13 juni 1946 dezelfde sancties opgelegd, met dien verstande dat hij zijn pensioenrechten van voor indiensttreding bij de Hoge Raad wel mocht behouden.

De al eerder ontslagen Van Loon, Helb en Van Lunteren werden berecht door een Bijzonder Gerechtshof. Van Loon werd op 10 april 1947 veroordeeld tot een celstraf van twee jaar (deze had hij al uitgezeten in voorarrest), hem werd het passieve en actieve kiesrecht ontnomen en een deel van zijn vermogen werd verbeurd verklaard. Helb werd op 8 oktober 1946 door het Haags tribunaal veroordeeld tot een gevangenisstraf die overeenkwam met de tijd die hij geïnterneerd was geweest en hij moest een deel van zijn vermogen, ter waarde van 4.800 gulden, afstaan aan de staat.

Op 24 oktober 1946 werd Van Lunteren veroordeeld tot een gevangenisstraf die gelijk was aan de tijd die hij had doorgebracht in internering. Hem werd het actieve en passieve kiesrecht ontnomen. Hij mocht geen ambten of overheidsfuncties meer vervullen. Ook mocht hij het beroep van advocaat of procureur niet meer uitvoeren. Als laatste werd een deel van zijn vermogen, te weten zijn bibliotheek, verbeurd verklaard. Ook Weitjens moest zich na de oorlog verantwoorden voor een tribunaal. Een van de aanklachten luidde dat hij in 1943 betrokken was geweest bij de verkoop van een partij condooms aan de Wehrmacht. Hij werd als straf op 11 juli 1948 ontheven uit het actieve en passieve kiesrecht.

Op 8 november 1946 kwam er een einde aan de zuivering. De overige voor de oorlog benoemde leden van de Hoge Raad werden definitief gerehabiliteerd. Jan Donner (de grootvader van de oud-minister Piet Hein Donner) werd benoemd tot president, Van den Dries (die zoveel opschudding had veroorzaakt met het uitgeven van zijn brochure) en W.A.J.M. Fick tot vicepresidenten. President Donner heeft zich nooit negatief uitgelaten over de Hoge Raad tijdens de Tweede Wereldoorlog. Hij heeft nooit afstand genomen van het toetsingsarrest en over de president Visser schreef hij "Dat deze door zijn Joods zijn een handicap vormde om de Hoge Raad in een verzetsrol te manoeuvreren."

Het is moeilijk een definitief oordeel te vormen over de Hoge Raad. Het dilemma waar hij zich voor gesteld zag valt te vergelijken met dat van de burgemeester in oorlogstijd. Moest men doorwerken om erger te voorkomen, maar met het risico van collaboratie beschuldigd te worden? Of moest men in verzet komen met het risico vervangen te worden voor sympathisanten van de Duitsers? De Hoge Raad besloot om, in het belang van de Nederlandse bevolking en eendrachtig de aanwijzingen van de regering uit 1937, door te werken en de confrontatie met de bezetter te vermijden.

Het uitblijven van een krachtig publiek protest bleef, althans in de ogen van veel deskundigen, een schrijnend gemis. Met dit protest zou praktisch waarschijnlijk weinig zijn bereikt, maar het zou wel een morele ondersteuning voor het verzet zijn geweest. Hoewel niet te bewijzen valt of de bevolking in bezet Nederland uiteindelijk meer voordeel of meer nadeel heeft gehad van de houding van de Hoge Raad tijdens de Tweede Wereldoorlog, waren de teleurstelling en de frustratie bij velen over het uitblijven van een teken van verontwaardiging of verzet begrijpelijk.

De Leidse hoogleraar C. Westrare verwoordde de algemene kritiek op de Hoge Raad in een brief gedateerd 26 oktober 1943 als volgt:

"Welke argumenten de H.R. ook voor zijn standpunt moge aanvoeren, hoe spitsvondig en juridisch geslaagd zij ook mogen zijn (quod non!), al het water van de zee kan niet afwasschen, dat ons volk dit standpunt moet voelen als een buigen voor de macht, als in den steek laten van het recht. Had de H.R. nader gestaan tot het geweten van ons volk, dan had hij nooit tot zijn uitspraak [in het Toetsingsarrest] kunnen komen. In plaats van de tolk van het volksgeweten te zijn heeft de H.R. het geweld aangedaan. Nu zal misschien een lid van den H.R. hiertegen inbrengen: wij moeten het volk niet naar de oogen zien, wij moeten onzen eigen weg gaan, of iets dergelijks, maar dit is een hooghartige opvatting, die geen volk kan dulden. De rechter moet onafhankelijk zijn, maar niet onafhankelijk van het rechtsgevoel of het geweten (het zijn twee woorden voor ongeveer de zelfde zaak) van het volk, waartoe hij behoort."

Tijdens de presentatie van het boek "De Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog" op 17 november 2011, geschreven door Corjo Jansen en Derk Venema, zei de toenmalig president (2008-2014) mr. Geert Corstens over de houding van het hoogste rechtscollege gedurende de Tweede Wereldoorlog:

"Alle nuancering ten spijt, voor mij leidt het zo-even in ontvangst genomen boek uiteindelijk toch niet tot een kanteling van het beeld. Overeind blijft dat de Hoge Raad niet de bescherming heeft kunnen bieden, niet de inspirerende standvastigheid heeft getoond, die de Nederlandse bevolking verwachtte. Was die teleurstelling dan het gevolg van te hoog gespannen verwachtingen? Voor een deel misschien wel: wat mag men in een oorlogssituatie verwachten? Ik wil hier voorzichtig zijn in mijn oordeel, maar geef mr. Ras [president van de Hoge Raad gedurende de jaren '80, die voor het eerst het zwijgen over de houding van de Raad gedurende de oorlog doorbrak] volkomen gelijk als hij zegt dat 'de Hoge Raad onvoldoende besef heeft gehad van de voorbeeldfunctie die nu eenmaal hoort bij het voorrecht om in zo'n hoogste rechtscollege te zitten'.

Een instituut als de Hoge Raad roept uit de aard van zijn wezen hoge verwachtingen op. Noblesse oblige: wat dat inhoudt en óf het wat inhoudt blijkt pas onder druk. In het licht van de nog veel zwaardere omstandigheden waarin de mensen leefden op wie de bezetter het gemunt had, mocht meer van de Hoge Raad worden verwacht."